王月华 

　　　随着国家货币政策的收紧，银行放贷越来越谨慎，审核越来越严格，企业和个人获取银行贷款的难度也越来越大，但市场对资金的需求却并未因此而减弱，这种资金供求上的矛盾，使得大量的民间资本开始在借贷市场上活跃起来，但由于目前民间借贷市场上借贷行为的不规范，在民间借贷市场上存在大量的违法借贷行为或潜在风险，不仅影响对民间资本的合法使用，而且也会给社会带来很多不稳定的因素。下面就如何防范民间借贷的风险，笔者作一简要的分析，希望对民间借贷双方规范借款行为防范法律风险有所帮助。

　　一、关于企业间借款合同的效力

　　尽管从基本法律规定来看，对于企业间借款合同的效力，《民法通则》、《借款合同条例》等法律法规均未作出明确规定。但从司法实践的角度来看，最高人民法院的司法解释明确规定：“企业借资合同违反有关金融法规，属无效合同。”

    二、合同无效后的处理

　　按照合同法的规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。但是，对于借款合同的无效处理，却并非简单的返还财产那样简单。按照最高人民法院法复(1996)15号《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定，对于合同期满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉至法院的，除本金可以返还外，法院对双方约定的利息应当收缴。如未约定利息，则按同期银行贷款利率计算。这样，对于借款人来说，便可能面临被处罚的风险。而对于出借人来说，也可能会得不到任何资金占用的补偿。需要说明的是，目前，各地、各级法院在具体司法实践中，对于上述规定的理解、把握的尺度也各有不同，但总体应是以较为宽松的态度看待经济发展中的这一问题。比如，在认定借款合同无效的大前提下，有些法院并不主动去收缴已取得之利息，或主动去处罚用款方，只判决借款人归还本金，并用已取得之利息充抵部分借款本金。有些法院对约定的利息既不追缴，也不进行处罚，如约定的利息高于中国人民银行规定的贷款利率时，仅确认超出部分不予保护。

　　三、关于企业借款合同的担保问题

　　对于这个问题，企业容易在两个极端方面产生误区。如有些企业为了保证资金的安全，认为担保人与借款人应共同承担还款责任。但是，由于主借款合同无效，作为从合同的担保合同也会被确认为无效。这样一来，担保合同便不能实现有效的担保效能。

　　但是另外一方面，有些企业认为反正担保合同会被认定为无效，便以为担保合同可有可无，这种认识也是错误的。实际上，虽然借款合同和担保合同均会被认定为无效，但担保方应知道企业之间借款合同应为无效而签订担保协议，因此，担保方应承担一定的赔偿责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释规定，担保公司应承担赔偿责任，但赔偿的部分，不超过主合同债务人所能清偿部分的1/3。

　　四、企业之间借贷的合法化途径    企业之间借贷的合法化途径企业间直接借贷为法律所禁止，具有较大的法律风险。因此，在不采取直接借贷方式的情况下可以采取变通方式，有的情形下虽然也增加了融资成本，但可解决企业间直接借贷的合法性问题。    （一）委托贷款。根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》：“……委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险……”的规定，允许企业或个人提供资金，由商业银行代为发放贷款。贷款对象由委托人自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。它是企业间借贷受到限制的产物，是一种变相的直接企业借贷。由于商业银行将会收取一定的手续费，所以会增加交易成本。但通过此方式可以实现企业之间借贷的合法化。由于企业有权决定借款人和利率，所以对企业来说拥有较大的利润空间，在企业间借贷受到限制的情况下，不失为一种理想的选择方式。   

 （二）信托贷款。按照《信托法》、《信托投资公司管理办法》的规定，企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。信托贷款的贷款对象是由受托人确定的，信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系，因为委托人在乎的是收益，而不是借款给谁。     （三）其他变通方式。除上述两种法律明确规定的方式以外，在实践操作中可以采取以下变通方式，在形式上实现企业之间借贷的合法化，从而达到企业之间借贷的目的。 1、改变法律上的借贷主体。除法律限制的几种情形外，企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。所以可以个人为中介，将拟进行借贷的企业连接起来，从而实现企业之间资金融通的目的。出借方先将资金借给个人，该个人再将资金借给实际使用资金的企业（称实际借款方）。同时要求实际借款方为个人的该笔借款，向出借人提供连带担保。如果个人不能还款时，则出借方追索个人借款人，并同时要求实际借款人承担连带担保责任，维护了出借方的利益。 2、先存后贷，存贷结合。企业可以将资金存入银行，然后用存单为特定借款人作质押担保，实现为特定借款人融资的目的。同时，出资人可以收取有偿担保费，这是符合《合同法》和《担保法》规定的。在这种情况下，金融机构在法律上被认定为是出借人，拟出借资金方在法律上被认为是担保人，并不违背相关法律的规定。但这种借贷安排对银行和出资人有利，但不利于借款人，因为这会增加借款的借贷成本。 3、通过买卖合同中的安排回购条款实现企业之间融资的目的。在买卖合同中安排回购条款，“买方”向卖方“预付货款”后，到了一定的期限，或回购条款成就时，又向卖方收回“货物、货款”及利息或违约金。通过形式上的买卖合同，实现企业之间借贷的目的。

（作者系合肥市庐江商会副秘书长、安徽华人律师事务所主任律师）